CHUBUT LE DIJO QUE NO A ARBA 20/6/09

Ecotributaria

A.R.B.A. Y LA JUSTICIA CHUBUTENSE



Ante el ominoso silencio político, la Justicia ha comenzado a poner las cosas en su lugar respecto de las exacciones ilegítimas de ARBA a supuestos contribuyentes del impuesto sobre los ingresos brutos en la Provincia de Buenos Aires. Acercamos a nuestros lectores, un interesante trabajo difundido por W.H. Grosso Sheridan.





LA JUSTICIA CHUBUTENSE NEUTRALIZA LAS EXTRALIMITACIONES DE ARBA

WALMYR H. GROSSO SHERIDAN

INTRODUCCIÓN

La voracidad recaudatoria de algunos Fiscos parece no tener medida. Entre ellos, y tal vez a la cabeza de la carrera de cometer inequidades tributarias, la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) no guarda reparo alguno en saquear confiscatoriamente los patrimonios empresarios.

En esta ocasión, la Administración bonaerense inventa un régimen de retenciones del impuesto sobre los ingresos brutos, poniendo en cabeza de las entidades financieras el deber de proceder a actuar en tal carácter sobre toda acreditación bancaria efectuada en las cuentas de los contribuyentes cuya lista se extrae de un padrón elaborado por vaya a saber qué supervisión elucubrativa, cuyo sostenimiento de legitimidad se funda en la existencia presunta de hechos imponibles perfeccionados dentro de la Provincia de Buenos Aires. En otras palabras, el sujeto factible de retención es todo aquel contribuyente que haya caído en la desgracia de haber sido informado ante la Agencia Recaudadora a través de los regímenes informativos en vigencia que, hay que recordar, solamente dan pistas precarias para establecer la existencia de datos primarios, que necesitan ser posteriormente corroborados y concatenados para poder dejar de ser simplemente indiciarios y convertirse en base cierta que justifique con fuerza de ley la presunción de estar ante una actividad alcanzada por el tributo provincial. Este proceso, por supuesto, no fue hecho.

Bajo estos presupuestos equivocados, ARBA dicta la resolución normativa 105/2008, que sustituyó los artículos 462 a 477 de la disposición normativa (DPR Bs. As.) "B" 1/2004, y las entidades bancarias inician la actuación de agentes de retención sobre toda suma acreditada (en tanto no le quepa alguna exención de las que se prevén en la misma norma) en las cuentas de todo el país de quienes hayan sido incorporados arbitrariamente al padrón, habiéndose alcanzado con esta medida a empresas que están radicadas y únicamente efectúan ventas dentro de la Provincia del Chubut. Como consecuencia de ello, las únicas cuentas bancarias que tienen se ubican en esta zona.

Previo a analizar particularmente la situación para el ámbito de la jurisdicción patagónica, hay que imaginar que si cada Fisco Provincial, suponiendo que cuenta con la misma legitimidad que ARBA para imponer una carga tributaria por medio de las retenciones en cuentas bancarias a cualquier desafortunado contribuyente que sea informado por un tercero, dispusiese que las entidades financieras hicieran lo mismo, pero esta vez para cada una de sus arcas locales, sin duda alguna llegaríamos al caso en el que un sujeto podría ver capturada por vía retentiva la integridad de la masa de fondos que canalice mediante operaciones bancarias y se llegaría al absurdo de que, tal vez, quede en situación deudora con algún Fisco. No hay que ser una avezado conocedor del tema para poder determinar que este camino no es el que ni la letra ni el espíritu del Régimen del Convenio Multilateral han pensado y acordado entre las jurisdicciones miembro.

EL CASO ESPECIAL DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT

En la Provincia del Chubut el régimen de tributación del impuesto sobre los ingresos brutos se aparta del resto del país. En efecto, sin entrar a analizar pormenorizadamente la situación, hay que agregar que las Municipalidades, por vía de una delegación potestativa efectuada desde la Provincia hacia las corporaciones municipales, tienen facultad de imponer y recaudar este gravamen cuando el contribuyente solamente realiza operaciones comerciales dentro del ejido urbano de un Municipio dado, quedando solamente reservado al ámbito provincial la legislación y el cobro del tributo cuando las actividades son llevadas adelante en el marco del Régimen del Convenio Multilateral, o extrapolan el límite de la ciudad en la que se efectúan las ventas hacia terreno provincial, en el que los Municipios carecen de competencia orgánica para atraerlos con la tributación. De esta manera, se produce una categorización de contribuyentes, en la cual se otorga la calidad de local al que tributa en los Municipios, y general o de convenio al que lo hace en las Provincias.

El efecto directo de este hecho es que nos encontramos con que cada Municipalidad cuenta con una ordenanza distinta para el pago del impuesto sobre los ingresos brutos local, y por otra parte, la Provincia tiene su propia norma general. En realidad, se presenta el caso frecuente de que un contribuyente, que realice solamente operaciones dentro de la jurisdicción provincial chubutense (por lo cual, no deba sujetarse al Régimen del Convenio Multilateral) concomitantemente en distintos Municipios, tiene un número de inscripción para cada ciudad, pero carece de uno provincial y es deudor del impuesto cada uno de ellos en carácter de contribuyente local.

En resumen, se quiere destacar que, en la práctica, se presenta esto con mucho más frecuencia que en el caso de un comercio que es investigado con la información que comparten las administraciones adheridas al Convenio Multilateral, llámese, por ejemplo, su número de inscripción, o que no tenga registrado ese dato para establecer a qué Fisco Provincial deposita el gravamen, porque en realidad lo está haciendo ante la Municipalidad de la Ciudad en la que efectúa sus operaciones comerciales, considerándoselo contribuyente local. Esta circunstancia ha sido explicada reiteradas veces, hasta por directa intervención del señor Gobernador a las autoridades bonaerenses, y nunca fue tomada en cuenta por ARBA.

EL REMEDIO ACOGIDO POR LA JUSTICIA PARA IMPEDIR QUE ARBA SIGA RETENIENDO EL IMPUESTO A LOS CONTRIBUYENTES LOCALES

Una masa importante de contribuyentes locales ha sido atacado injustificadamente por ARBA como consecuencia de estar incorporados en los padrones que las instituciones financieras deben consultar para aplicarles la retención del impuesto sobre los ingresos brutos con destino a la Provincia de Buenos Aires, repercutiendo estas acciones en cuentas que están localizadas en las ciudades patagónicas en las que tributan regularmente su gravamen.

Frente a ello, las Cámaras de Comercio y los Fiscos Municipales reaccionaron sin éxito alguno, no pudiendo impedir que se termine con este atropello. Por otra parte, se analizó que, estando bajo un régimen fiscal ajeno a la potestad del Fisco bonaerense, no cabía posibilidad de introducirse en el proceso guiado por el Código Fiscal de dicha jurisdicción, con el objeto de neutralizar las retenciones improcedentes que venían saqueando los fondos empresarios. Aun en el caso de que se tome tal camino, no existiría una solución urgente que ponga las cosas en su lugar. Ello, en función de las actitudes sordas que ya había tomado la Administración.

Ante una situación en la que no existe relación jurídico-tributaria alguna con la Provincia de Buenos Aires, lo cual excluye al contribuyente el deber de someterse a sus normas, se entendió que no correspondía participarla de una contienda judicial, como podría haber sido la facultad de "accionar amparísticamente", dejándole abierta la posibilidad de dilatar el resultado final mediante la utilización de todo el tránsito integral del proceso hasta una sentencia definitiva, una vez sorteados distintos estadios judiciales.

El remedio encaminado a la neutralización del perjuicio se encontró a través de la articulación de una medida autosatisfactiva, instituto que no se encuentra específicamente incorporado a la legislación procesal de la Provincia del Chubut, pero que la Justicia tomó para sí acogiéndola favorablemente y dictando sumarísimamente un conjunto de sentencias en las que le ordena a las instituciones bancarias cesar de actuar, para ARBA, en carácter de agentes de retención del impuesto sobre los ingresos brutos sobre las cuentas abiertas por los contribuyentes cuya radicación está dentro de la Ciudad de Comodoro Rivadavia. En este aspecto, hay que destacar que la vía legal elegida dejaba fuera del proceso a la Administración Fiscal, pero habilitaba a los bancos a recurrir la medida, cosa que no sucedió, quedando firme y expedita.

La Justicia de la Ciudad de Comodoro Rivadavia entendió constantemente en sus fallos que "las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables 'inaudita et altera pars' y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Lo que distingue este tipo de medidas es que se agotan con su despacho favorable, no resultando necesaria la interposición de una ulterior acción principal para evitar su decaimiento", para finalmente cementar sus fallos en estos términos: "Requiere, como se dijo, de la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho del peticionante sea atendible, el presupuesto de la urgencia, entendido como el riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable, que precisamente constituye uno de los parámetros con los cuales ha de determinarse la viabilidad de la medida".

Ha sido, a mi juicio, el criterio de la Justicia que el daño inminente se configuraría frente a la amputación parcial de los montos acreditados en las cuentas bancarias correspondientes a las retenciones que efectuaban los bancos, ya que se trata de sumas de difícil o nula probabilidad de recuperación presente o futura, y por otra parte, la calidad de irreparabilidad se trasuntaría en la circunstancia de que, como se explicó anteriormente, el hecho de que las empresas estuvieran ajenas a la relación jurídico-tributaria, creada por la legislación de la Provincia de Buenos Aires, haría prácticamente imposible el recupero de las sumas retenidas si no se subsumieran y consintieran dentro del norte del régimen legal de dicha jurisdicción. La Justicia ratifica, por medio de sus fallos, este criterio cuando agrega, en el considerando 13), que "se advierte la existencia de una probabilidad -no una simple verosimilitud- de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible y que es admisible, en el caso, otorgar una plena y definitiva satisfacción al requirente, sin que sea menester, a tal efecto, que éste incoe un proceso de conocimiento más amplio, dada la posibilidad cierta de que, de mantenerse la situación, pudiera ocasionarse un menoscabo patrimonial...".

PUNTOS TRASCENDENTALES DE LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

El Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Comodoro Rivadavia, a cargo del doctor Alberto Gustavo Sanca, durante los meses de abril y mayo de 2009 efectuó con justicia las consideraciones que reseñaré brevemente a continuación para el dictado de los pronunciamientos en las causas caratuladas "Felipe Escribano e Hijos SA, Mottesi Materiales SA c/Banco de Galicia y otros", "Comercial Maderas SRL s/medida autosatisfactiva", "Neomat SA s/medida autosatisfactiva", "Don José Hogar SA s/medida autosatisfactiva", "Homero y Compañía SRL s/medida autosatisfactiva" y "Antonio Mendonca s/medida autosatisfactiva":

1. Considera que el hecho imponible del impuesto sobre los ingresos brutos se sustenta en el ejercicio habitual a título oneroso de las actividades presupuestadas en la legislación, resultando, para los casos en análisis, que los sistemas recaudatorios por vía de pagos a cuenta producto de retenciones alteran la verdadera estructura del gravamen, distorsionándolo y desnaturalizándolo. Es decir, subliminalmente el juzgador está sobreentendiendo que los presupuestos en los que se basa el ingreso al listado de contribuyentes que sufrirán retenciones no resultan hábiles para establecer la posible situación de haberse configurado el tributo en tal jurisdicción.

2. El segundo aspecto que tratan los pronunciamientos es el referido al sustento territorial, puesto que los fallos se sostienen principalmente, según lo dicho por sus redacciones, en la circunstancia de que, para que el hecho imponible de ingresos brutos se configure respecto del Fisco que lo pretenda, la actividad debe haberse desarrollado, efectiva, física y tangiblemente, en el territorio de la Provincia respectiva, siendo muy distinto que se den algunos supuestos en la jurisdicción provincial por los cuales se les pueda atribuir la base por el Convenio Multilateral, hecho que no es el caso de los actores. Agregan las resoluciones judiciales, además, la letra taxativa del artículo 156 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en el que se establece que el presupuesto de imposición se circunscribe al ejercicio habitual y a título oneroso en la jurisdicción bonaerense del comercio, de la industria, de la profesión, del oficio, del negocio, de las locaciones de bienes, obras y servicios, o de cualquier otra actividad oneroso-lucrativa o no. Los considerandos, además, se introducen en dos aspectos, a mi juicio medularmente significativos del asunto, que analizan que de no verse acreditada la territorialidad de la actividad, no se cumple, según el artículo 158 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, con el elemento espacial configurativo de la existencia de un hecho imponible. Por otra parte, se viola el principio de legalidad en materia tributaria.

3. Los fallos siguen siendo incisivos y agregan párrafos mortales a las pretensiones de la ARBA cuando la Justicia, con excelente tino, agrega que lo que debe quedar claro es que el Fisco de la Provincia de Buenos Aires no puede efectuar retenciones en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos en cuentas corrientes bancarias a sujetos que están fuera del hecho imponible del impuesto que lo motiva, caso de los que no realizan la actividad gravada en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires. Por ello, no se encuentra legitimada la ARBA para efectuar retenciones en cuentas de sujetos que no son contribuyentes en la Provincia de Buenos Aires. La cuestión resulta diáfana. Caso contrario, si se practican retenciones por impuesto sobre los ingresos brutos en cuentas bancarias por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires a sujetos que no son contribuyentes del impuesto, estaría apropiándose indebidamente de fondos de un tercero, y sin ley que lo sustente; tan sólo se ha hecho sobre la base de una interpretación de una disposición normativa, o bien de la resolución normativa (ARBA) 105/2008.

4. Finalmente, los fallos son engalanados magistralmente cuando se incluyen estas palabras: que el Régimen del Convenio Multilateral está reservado para el caso exclusivo de contribuyentes que lleven a cabo bajo su órbita la totalidad del desarrollo de la cadena de comercialización, circunstancia en la que ha quedado comprobado aquí que no se configura en la especie. De todo lo desarrollado en párrafos anteriores, surge, sin hesitación alguna, la fundada situación de estar ante un ataque a la propiedad privada que se opone al régimen legal vigente. Todos conocemos el famoso apotegma "nullum tributum sine lege", es decir, no hay impuesto sin ley. Aquí, la entidad bonaerense está creando un régimen retentivo en desmedro y con total desprecio del patrimonio empresario, que no se encuentra sometido al poder de imperio del sistema tributario de dicha Provincia.

REFLEXIONES FINALES

El Magistrado ha satisfecho, mediante su fallo, la necesidad de justicia. Si bien estas "medidas autosatisfactivas" son remedios procesales sui géneris, han servido de plataforma para resolver esta inequidad, y lo trascendente del asunto es que el Órgano Jurisdiccional lo ha consagrado como camino apropiadamente apto para sepultar conflictos en los que el poder tributario parece no poder encontrar un equilibrio razonable. En el campo federal, unos días antes el Juzgado de Comodoro Rivadavia ya había resuelto otorgar una medida cautelar a favor de la firma Otamendi y Compañía SRL, al ordenarle a ARBA que se abstenga de continuar reteniendo suma alguna (se refiere al impuesto bajo análisis), en proceso de fondo canalizado a través de un recurso de amparo.

Recordemos que estamos ante contribuyentes que realizan sus ventas en la Provincia del Chubut, y por lo tanto, se encuentran sometidos al impuesto sobre los ingresos brutos en jurisdicción extraña a la que pretende amputarles parcialmente sus rentas por vía de una retención ilegítima, puesto que aun mediando la circunstancia de que pudiesen haber sido informados como adquirentes de bienes y servicios en territorio bonaerense, la cadena de valor comercializado se ha conformado por distintos sujetos proveedores que intervinieron hasta la llegada de los productos y servicios a la Provincia del Chubut. No es una situación similar, a los fines de este tema, la de un contribuyente que asume para sí unilateralmente todo el proceso de adquisición, traslado y comercialización, que aquel que lo hace mediante tercerización y desagregación de los agentes económicos en un régimen de participación múltiple. Simplemente, basta repasar el artículo 1 del Régimen del Convenio Multilateral, y cuantiosa doctrina y jurisprudencia. La distribución del impuesto sobre los ingresos brutos corresponde; entonces, debe ser repartida por la porción exacta en la que cada uno ha participado a lo largo de la cadena de valor agregado, tributando el gravamen a su cargo a la jurisdicción que correspondiere, puesto que, de lo contrario, se está capturando una masa de fondos impositiva cuya potestad de percepción es propia de otro erario público.





HÉCTOR BLAS TRILLO Buenos Aires, 16 de junio de 2009